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晋泽案例-刑事附带民事代理词
发布时间:2017-10-29  ▏作者:晋泽律师事务所  ▏阅读:

山西晋泽律师事务所依法接受刑事被害人张海明的委托,指派我担任张海明被高翔、张东平、高翠红、高海珍故意伤害致其重伤一案民事部分的二审诉讼代理人。通过详细查阅案件卷宗、调查取证,结合本案庭审查明的相关事实,根据我国《中华人民共和国刑法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、法规的规定,代理人认为被告人已经构成故意伤害罪,现针对本案事实及法律适用发表如下代理意见,望予以采纳:
第一刑事部分,诉讼代理人发表以下意见:
一、被告人高翔构成故意伤害罪,应当从重处罚。
诉讼代理人对于本案被告人高翔所涉的罪名不持有异议,诉讼代理人认为合议庭在对被告人高翔量刑时应当从重处罚。
依据山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则“3.有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下:(1)使用枪支、管制刀具等凶器伤害他人的;(2)因实施其他违法犯罪活动而故意伤害他人的;(3)故意伤害他人头、胸部等要害部位的(4)伤害手段特别残忍的(适用本罪名第1条第(3)项确定量刑起点的情形除外);(5)雇佣他人实施伤害行为的;(6)其他可以从重处罚的情形。”的相关规定,在本案中,高翔使用菜刀持续伤害被害人张海明头部的犯罪行为,符合本条第1、第2、款的情形应当从重处罚。
二、被告人高翔不具有自首的情节。
    在庭审过程中,被告人高翔的辩护人提出,在本案中被告人高翔具有自首的情节,诉讼代理人并不认可该说法。
根据刑法规定,关于自首的定义,刑法第67条第1款已作明确规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”据此,认定自首必须同时具备两项基本要件。一是必须自动投案;二是必须如实地供述自己的罪行。依次,诉讼代理人认为在本案中被告人高翔不具有自首情节。以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(二)“如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。”的相关规定,被告人高翔不具有自首的情节。
首先,在被告人高翔归案以后,一直将本案所有的犯罪事实大包大揽,未能如实交代本案其他三名同案犯在整个案件中的作用和地位。
在侦查阶段、审查起诉阶段以及法院审理的庭审过程中,高翔均拒不交代在案发现场其他被告人的行为和作用,诉讼代理人认为被告人高翔投案的目的在于替其他同案被告人开脱责任,与自首的法律精神不符。
其次,经被告人高翔供述,侦查机关所找到的涉案凶器菜刀,依据吕梁市公安司法鉴定中心出具了(吕)公(司)鉴(法物)字【2016】234号《法医物证检验报告》的鉴定结论,已经证实系伪造。
综上,诉讼代理人认为被告人高翔不符合自首的法律精神,不具有自首情节。
三、本案属于共同犯罪,被告人高翠红在本案中应当认定为主犯。
1.本案属于共同犯罪,四名被告人高翠红、高翔、张东平、高海珍在整个犯罪过程之中,事先具有滋事的故意,事中四被告人又形成了相同的伤害的故意。并且四人相互配合,各个被告人的行为均同被害人张海明的伤害结果具有刑法上的因果关系。
2.被告人高翠红在本案中应当被认定为主犯。
首先,依据证人刘立成、李明生的证人证言,均可证实被告人高翠红既有报复被害人张海明、严赖则的故意,又利用其家庭地位纠集了本案的被告人高翔、高海珍以及刑事附带民事被告人高鹏。
其次,在案发过程之中,被告人高翠红持续伤害了两名被害人张海明、刘立成。并且在被害人张海明已经被被告人高翔砍至重伤的情况下,第一反应并不是停止侵害行为,积极救治被害人,而是继续选择了对张海明进行殴打。
再次,本案中的四名被告人均为亲属关系。被告人高翠红的家庭地位决定了其可以影响控制到她的两个弟弟即本案的同案发高海珍、高翔。被告人高翔、高海珍在本案中所实施的伤害行为均是为了其姐姐高翠红的利益,并且四名被告人之间的熟悉程度,也决定了即使四人未能明确表示共同伤害的故意,被告人高翠红在返回到小马坊村饭店之后的言行,也默示、暗示了被告人高翔、高海珍自己的想法,本案的被告人高翔正是明白了高翠红报复、伤害被害人的想法后,才又二次返回家中,准备了作案工具菜刀。
综上,诉讼代理人认为本案属于共同犯罪,并且被告人高翠红应当定性为主犯。
四、在本案中,被害人张海明不存在过错。
    基于庭审之中,被告人认为被害人张海明在本案中存在过错的观点,诉讼代理人认为该观点是完全错误的。
诉讼代理人认为在本案中,被害人张海明不存在过错:
首先,在本案案发前,被害人张海明并未实施任何不当的行为。案发当日同被告人张东平发生冲突纠纷的是本案的另一被害人严赖则,并不是张海明。被害人张海明在本案案发前并未实施任何的侵害被告人张东平合法权益的行为,本案的四名被告人并没有报复被害人张海明的理由。
其次,案发现场,发生在被害人张海明的家中,并且被害人张海明在整个案发过程之中,未对四名被告人造成任何伤害。
再次,在整个案发过程中,两名被害人与四被告人之间并不是打架斗殴的关系,而是四名被告人对于被害人进行肆意的殴打和伤害,在整个案发过程之中,被害人张海明、严赖则甚至未形成过实质性的防卫和还击。
综上,诉讼代理人认为被害人张海明在本案中没有过错。
    第二部分,民事赔偿部分
    一、被害人张海明的残疾等级应当为六级。
本案中,存在两份鉴定意见,一是太原小店司鉴中心【2016】伤鉴字第156号司法鉴定意见书,鉴定意见为张海明因颅脑损伤开颅术后,构成六级伤残;一是西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心【2016】第3564号司法鉴定意见书,鉴定意见为被害人张海明构成七级伤残。
两份鉴定意见唯一不同的地方在于太原小店司鉴中心【2016】伤鉴字第156号司法鉴定意见书明确认为被害人张海明构成不完全运动性失语即属于六级,而西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心【2016】第3564号司法鉴定意见书,尚不能明确判断存在不完全运动性失语,即构成七级。
诉讼代理人认为西政司法鉴定中心【2016】第3564号司法鉴定意见书所作出的鉴定结论并不明确,不能作为被害人张海明伤残等级的依据。
二、诉讼代理人认为五名刑事附带民事被告人应当共同赔偿原告残疾赔偿金。
《最高人民法院关于刑事附带民事死亡赔偿金赔偿问题的一个答复意见最高人民法院办公厅法办[2011]159 号 签发人:张军 对十一届全国人大四次会议第 6039 号建议的答复孙晓梅代表: 您提出的关于修改最高人民法院“法释(2000)47 号”与“法释(2002)17 号”的建议收悉,现答复如下: 关于附带民事诉讼案件赔偿范围是否应当包括精神损害赔偿问题,司法实践中争议很大,各方有不同意见。为规范附带民事诉讼审判工作,我院曾先后下发过四个司法解释。随着形势的发展,刑事政策的完善,当事人更加重视民事权利的维护。但是,由于各地经济、社会发展不平衡,以及当事人经济状况不同,法院审理刑事附带民事诉讼案件出现了“执法标准不一,赔偿数额过高,空判现象严重”等新问题。这些问题严重影响了宽严相济刑事政策的贯彻落实,引发了许多涉诉上访问题,地方各级人民法院和社会各界反应强烈,要求尽快解决。为了规范和做好附带民事诉讼工作,解决审判实践中存在的问题,我院于 2007 年启动了规范附带民事诉讼赔偿标准的司法解释起草工作,但由于各方意见分歧,司法解释暂时还难以出台,有关问题正在研究中。 关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题,我院的倾向性意见是:附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失,即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿,一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金,但经过调解,被告人有赔偿能力且愿意赔偿更大数额的,人民法院应当支持;调解不成,被告人确实不具备赔偿能力,而被害人或者其近亲属坚持在物质损失赔偿之外要求赔偿金的,人民法院不予支持;对于却有困难的被害人,给予必要的国家救助。》
以上即是最高院就在刑事附带民事案件中,是否支持原告人残疾赔偿金的请求的答复。可以明确看出,如果被告人却有赔偿能力的情况下,法院是应当支持原告人的该项诉求的。
在本案中,应当对被害人张海明承担赔偿责任的共有五名被告人,并且五名被告人中,尤其是被告人张东平是具有赔偿能力的,因此诉讼代理人认为基于公平的考虑,法庭也应当支持原告的该项诉求。
三、赔偿明细
由于五名被告人的行为给被害人带来了医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、续医费、鉴定费、交通费等经济损失,也给被害人精神上带来了巨大痛苦,被告人应当依法给予赔偿。赔偿项目及赔偿标准如下:
  1、医疗费:被害人张海明在山西大医院住院治疗,被害人提供的医疗费票据证明被害人合计花费医疗费用186155元。但是被害人张海明并未保存其全部费用票据,其所有的医疗费共计花费200000元。
  2、住院伙食补助费:被害人住院天数为82天,住院伙食补助费为8200元。
   3、误工费:被害人从案后至伤残鉴定结论意见书作出之时误工天数是8个月,被害人经营的西宁市城北区旭飞建材经营部,每年收入为260万元左右,利润在30%,据此推算被害人张海明攻击损失520000元。
   4、营养费:三系大医院医院出院记录证明遗嘱为注意休息、加强营养,营养费为82天,每天40元,共计3280元。 
    5、护理费:诉讼代理人认为被害人张海明的颅脑外伤造成了其智力水准较以前和正常人相比有所明显下降,所以主张每天100元的护理费,共计20年,再加上住院期间31天雇佣护工每天320元,其妹妹张海英住院期间每天的护理费用100元,共计741200元。
  6、残疾赔偿金:被害人出具的书证X太原小店司鉴中心【2016】伤鉴字第156号司法鉴定意见书鉴定结论为:被害人张海明属于六级伤残。因此,残疾赔偿金为258280元。
  7、鉴定费:司法鉴定中心出具的鉴定费用发票1600元。
  8、交通费、住宿费:合计为30000元。
  11、精神抚慰金:25000元。根据《侵权责任法》第第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该精神损害赔偿金依法应该得到支持
综上,被告依法应该赔偿被害人各项经济损失合计为1787560元。
四、本案被告人高翠红并不具备就刑事附带民事提起反诉的资格。
    依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条“附带民事诉讼的起诉条件是:(一)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件;(二)有明确的被告人;(三)有请求赔偿的具体要求和事实根据;(四)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的;(五)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。”相关规定,在本案之中,被害人张海明、严赖则的行为在本案中,并不是犯罪行为,本案被告人高翠红根本不具备提起附带民事诉讼的反诉条件。
  以上即是诉讼代理人的全部代理意见供合议庭合议时参考并恳请人民法院依法予以采纳。

                                                      山西晋泽律师事务所
                    律  师:                             年  月  日

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